jueves, 25 de julio de 2013

PRADO & ABOGADOS

Pasos a seguir para Contratar un extranjero en el Peru (MINISTERIO DE TRABAJO)

Apuntes sobre el régimen laboral del trabajador extranjero


1.- Introducción

En nuestra legislación encontramos que la regulación de los trabajadores extranjeros en nuestro país se establece en base al régimen laboral de la actividad privada, pero con reglas especiales que se señalan en la normativa especial de contratación de trabajadores extranjeros, es decir, con el Decreto Legislativo N° 689.
Nuestra normativa ha establecido que los empleadores, cualquiera fuera su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de trabajadores nacionales, señalando requisitos y límites porcentuales en su contratación y en las remuneraciones que reciban en relación con la de los trabajadores nacionales.
Siendo así, en las presentes líneas se realiza un recuento de las instituciones legales aplicables a este régimen especial laboral del trabajador extranjero.

2.- Contrato de trabajo con extranjero

Se considera como el acuerdo por el cual la parte trabajadora, que ostenta la calidad de extranjera, presta a otra su trabajo a cambio de una remuneración y bajo un vínculo de subordinación jurídica.
La formalidad que se necesita en esta modalidad de contratación es la de su celebración por escrito, debiendo seguir con el procedimiento de aprobación de contratos.

2.1 Duración de los contratos
Estos contratos deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales, debiendo constar además el compromiso de capacitar al personal nacional de la misma ocupación. Cabe señalar que la autoridad competente al momento de otorgar la visa correspondiente, tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato.
2.2 Datos mínimos que debe contener el contrato de trabajador extranjero
En el contrato de trabajo se deberá consignar como mínimo:
a) Los datos identificatorios del empleador: nombre o razón social de la empresa, RUC, domicilio, inscripción en los registros correspondientes, actividad económica específica, fecha de inicio de la actividad empresarial e identificación del representante legal.
b) Los datos identificatorios de trabajador: nombres, lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, edad, estado civil, documento de identidad, domicilio, profesión, oficio o especialidad.
c) Los datos mínimos de la contratación: descripción de las labores que desempeñará el contratado, jornada laboral, remuneración, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual en moneda nacional o extranjera, bonificación y beneficios adicionales, fecha prevista para el inicio del servicio, plazo del contrato y demás estipulaciones contractuales.

d) La remuneración indicada en el contrato será igual a la remuneración computable regulada por la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650).
En el contrato se deberá desagregar los conceptos y valores de la remuneración en especie. La remuneración dineraria y en especie servirá para el cálculo del porcentaje limitativo correspondiente.

e) Se deberá incluir tres cláusulas especiales en donde conste lo siguiente:
- Que la aprobación de contrato no autoriza a iniciar la prestación de servicios hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la Autoridad Migratoria correspondiente, bajo responsabilidad del empleador.
- El compromiso del empleador de transportar el personal extranjero y los miembros de la familia que expresamente se estipulen, a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual.
- El compromiso de capacitación del personal nacional de la misma ocupación.

2.3 Aprobación de los contratos

Estos contratos necesariamente requerirán la aprobación por parte de la Autoridad de Trabajo de la competencia en donde se encuentre el centro de trabajo.

La aprobación del contrato personal extranjero en virtud de lo regulado en el Decreto Supremo N° 014-92-TR es constatado por la Autoridad Migratoria. Asimismo, ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional.

El personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria que lo habilite como trabajador.

2.4 Procedimiento de aprobación

Para la aprobación del contrato de extranjero, el empleador debe presentar su respectiva solicitud y la documentación pertinente ante la Oficina de Administración Documentaria, Archivo y Biblioteca vía la oficina de trámite documentario dentro de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. La solicitud se debe presentar según formato y adjuntando la documentación siguiente:

a) Contrato de trabajo en 3 ejemplares conteniendo las cláusulas según normas vigentes y el lugar donde laborará el trabajador extranjero.

b) Declaración jurada conforme al formato establecido en normas vigentes, considerando el cumplimiento o exoneración de porcentajes limitativos, según corresponda. Dicha declaración jurada consiste en un formulario en el que constará bajo juramento, que el contrato se encuentra dentro de los porcentajes limitativos. Ésta debe contener lo siguiente:
               - Identificación del empleador y trabajador contratado.
               - Número de trabajadores (100%)
- Número total de trabajadores nacional y el porcentaje que representan en total.
- Número total de trabajadores extranjeros y el porcentaje que representa.
- Saldo disponible de trabajadores extranjeros por contratar y su respectivo porcentaje.
- Monto total de la planilla de remuneraciones (100%).
- Monto total de las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan del total.
- Monto total de remuneraciones de los trabajadores extranjeros y el porcentaje que representan del total.
- Saldo disponible en monto de remuneraciones por pagar y su respectivo porcentaje.

c) Fotocopia legalizada por notario o fotocopia certificada visada por el servicio consular y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, del título profesional o técnico o certificados de experiencia laboral expedidos en el exterior, vinculados con el objeto del servicio. Si estos documentos están confeccionados en idioma extranjero, se adjuntará la traducción oficial elaborada por los traductores oficiales que el Ministerio de Relaciones Exteriores señala.

d) Constancia de pago de la tasa correspondiente, abonada en el Banco de la Nación, la cual equivale al 0.7692 de la UIT.

e) Fotocopia legalizada del pasaje o billete de retorno del trabajador y de su familia o la declaración jurada garantizando e transporte pertinente, la que puede ser consignada como cláusula en el mismo contrato, o una constacia de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).

Cuando se solicite exoneración de los porcentajes limitativos se debe incluir la documentación que corresponda, según el caso.

f) Indicar N° de RUC vigente.

2.5 Prórroga o modificación de contratos

La prórroga o modificaciones en el contrato constarán en instrumentos separados y deberán contemplar los mismos datos y cláusulas exigidas para el contrato primigenio, debiendo seguir el mismo trámite, con las siguientes precisiones:

a) Se debe consignar en la solicitud el número de registro con que se aprobó el contrato originario (primigenio).

b) Se debe anexar copia del contrato anterior aprobado.

c) No será necesario acompañar copia del título profesional ni las certificaciones referidas, salvo que se trate del servicio u ocupación diferentes.

2.6 Evaluación o subsanación

Los contratos de trabajo serán aprobados en primera instancia por la Autoridad Administrativa a la que se le asigne tales funciones en Lima y por similar autoridad en las otras regiones del país, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su presentación.

El funcionamiento competente deberá evaluar los antecedentes teniendo en cuenta la normativa vigente. Si dentro del plazo antes señalado (5 días hábiles) la Autoridad Administrativa de Trabajo constata que no se hubiera cumplido con alguno de los requisitos o si faltara algún documento, deberá requerir el peticionante se regularice la solicitud en el término de 3 días hábiles. En este caso, el plazo de aprobación corre a partir de la subsanación.

Dos de los ejemplares del contrato de trabajo extranjero serán devueltos al empleador.

3. Límites a los contratos de trabajo de extranjeros

El empleador debe tener en consideración que para la existencia y validez de los contratos de personal extranjero se requiere que las personas extranjeras a contratar no podrán exceder del 20% del número total de los trabajadores empleados y obreros que se ocupen de la empresa, siendo las remuneraciones a percibir por los extranjeros no mayor al 30% del total de la planilla de remuneraciones.

Es de señalar que en el caso de que el personal solicitado vaya a ingresar en sustitución de otro extranjero, no se incluirá en los cálculos de los porcentajes limitativos al que va ser reemplazado, sino sólo al que pretende ingresar.

Para determinar el 20% del número total de servidores, se procederá de la siguiente forma:

- Se tomará el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado con vínculo laboral vigente. Este número total de servidores será considerado al 100%.
- Se determinará el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan los servidores extranjeros.
- Se comparará el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al porcentaje de 20% autorizados por el Decreto Legislativo N° 689, con el fin de apreciar el número de extranjeros que puedan ser contratados.

En cuanto a las remuneraciones (para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios), el cálculo se efectuará de la siguiente forma:
              
- Se tomará el total de las planillas de sueldos y salarios que correspondan a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado cancelados en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto total resultante será considerado al 100%.
- Se determinará el porcentaje del total que representen las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representen las remuneraciones de los trabajadores extranjeros.
- Se comparará el porcentaje que representen las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al porcentaje de 30% autorizado por la ley, con el fin de apreciar el monto máximo de remuneraciones que puedan otorgarse.

4. Excepciones a los porcentajes limitativos

No se considera en las limitaciones sobre contratación de trabajadores extranjeros y, por tanto, no se estará sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos, cuando se presenten los siguientes supuestos:

a) El extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos    peruanos. En este caso, el estado civil será acreditado mediante las constancias o certificaciones de inscripción en el Registro de Estado Civil del Perú.

b) El extranjero con visa de inmigrante.

c) El extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad.

d) El personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera.

e) El personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o banco multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.

f) El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país.

g) El inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT. En este caso, la calidad de inversionista extranjero señalada, así como el monto de su inversión serán acreditado por la certificación expedida por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) o con vista del libro de registro de transferencias de acciones (hoy matrícula de acciones) de la empresa o empresas respectivas.
Los inversionistas que no acrediten como mínimo el monto de la inversión exigido en el inciso antes referido, se sujetarán a todos los alcances de Decreto Legislativo N° 689.

h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República durante un período máximo de tres meses al año.

El plazo de 3 meses a que se refiere el inciso h) del artículo 3° de la Ley se computará de modo consecutivo o alternado, en el lapso de un año calendario, computado desde la primera prestación de servicios.

Si los artistas, deportistas y, en general, aquellos que actúen en espectáculos públicos celebran contratos que superen el plazo de 3 meses indicado, se sujetarán a todos los alcances de la Ley. Sólo en este caso la autoridad respectiva podrá exigir, para efecto de los trámites migratorios, la aprobación del contrato prevista en el inciso m) del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 703.

Los contratos del personal extranjero exceptuado, incurso en los incisos a), b), c) y g), se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, puede ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

En caso estos trabajadores extranjeros celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la Autoridad Migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante. Los demás casos se rigen por sus propias normas.


5. Exoneraciones a los porcentajes limitativos

El empleador podrá solicitar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo la exoneración de los porcentajes limitativos en los siguientes casos, teniendo en cuenta que la declaración jurada debe indicar las circunstancias que ameriten la exoneración y acompañando adicionalmente la documentación sustentatoria pertinente:

a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado: se presentan título profesional o su equivalente en el caso de carreras técnicas y constancias de trabajo que acrediten los conocimientos teóricos y prácticos declarados.

b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial. La función gerencial o de dirección de la empresa se acredita con la cláusula en el contrato que establezca expresamente el cargo y las funciones a desarrollar o el documento donde conste el nombramiento.
La nueva actividad empresarial o la reconversión empresarial se acredita con un informe de la empresa, el cual tendrá el carácter de declaración jurada. En tal sentido, se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercado, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Asimismo, se entiende la reconversión empresarial, a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.
La exoneración por nueva actividad o reconversión empresarial se gozará por el plazo de 3 años, pudiendo prorrogarse por una única vez.

c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas. En tal sentido, se acredita dicho hecho con el título que evidencia la especialidad.

d) Cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Sector Público.
En este caso deberá adjuntarse el informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos y obras de trascendencia nacional.
e) Cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

6. Inspección y sanciones

Los empleadores serán sancionados con multa sin perjuicio de las demás sanciones que fueran aplicables en virtud de otras normas legales, cuando incurran en los siguientes actos:

- Omisión del trámite de aprobación del contrato de personal extranjero comprendido en el Decreto Legislativo N° 689.        
- Fraude en la declaración jurada o en la documentación acompañada para la aprobación del contrato de trabajo.
- Incumplimiento de la ejecución de los contratos de trabajo.
- Realización de fines distintos al propósito legal que mereció la aprobación del contrato.
- Incumplimiento del compromiso de capacitar al personal nacional.

- Incumplimiento de cualquier otra obligación prevista en el Decreto Legislativo N° 689.

EL PROCESO CIVIL DE DESALOJO PERU

El proceso de desalojo en el Perú. ( ambito procesal)

a) Competencia:En este proceso la competencia corresponde a los Jueces Civiles cuando la renta mensual es mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal o cuando no exista cuantía; y corresponde a los Jueces de Paz Letrados cuando la cuantía es hasta cinco Unidades de Referencia Procesal.b) Sujeto activo y sujeto pasivo:La demanda de desalojo puede ser interpuesta por el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, salvo el que siendo perturbado en su posesión teN°a a su favor la vía de los interdictos (CPC, arto 586 párr. 1°).Pueden ser demandados el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución (CPC, arto 586 párr. 2°).c) El caso de los terceros:La ley procesal vigente en relación a los terceros ocupantes de un predio ha regulado los siguientes casos:- Ocupación del predio -con conocimiento del demandante- por un tercero ajeno a la relación entre el demandante y la persona a quien este le cedió la posesión. En este supuesto, el denunciante debe denunciarlo en la demanda (denuncia civil), para que el tercero sea notificado y participe en el proceso (CPC, arto 587 párr. 1°).- Ocupación del predio -sin conocimiento del demandante- por un tercero ajeno a la relación entre el demandante y la persona a quien este le cedió la posesión. En este supuesto, el notificador instruirá al tercero sobre el proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia (CPC, arto 587 párr. 2°).- Ocupación del predio por un tercero sin título posesorio. En este supuesto procede separar al tercero del proceso (extromisión) mediante resolución motivada (CPC, arts. 587 últ. párr. y 107).- Ocupación del predio por un tercero no poseedor, bajo relación de dependencia, conservando la posesión en nombre de otro y cumpliendo órdenes e instrucciones de este. En este supuesto, debe sobrecartearse el admisorio y efectuarse el llamamiento posesorio, salvo que el demandante sea el poseedor con quien el tercero mantiene la relación de dependencia (CPC, arto 588).- Ocupación del predio por un tercero en el momento del lanzamiento.En este supuesto el lanzamiento se ejecutará contra todos los ocupantes auN°ue no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación (CPC, arto 593 párr. 1°).d) Notificación de la demanda:Además de la dirección domiciliaria del demandado indicada en la demanda, esta debe ser notificada en el predio materia de la pretensión, si fuera distinta. Si el predio no tiene a la vista numeración que lo identifique, el notificador cumplirá su cometido iN°uiriendo a los vecinos y redactando un acta sobre lo ocurrido (CPC, arto 589).e) Medios probatorios:En el supuesto que el proceso de desalojo se sustente en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, solo son admisibles como medios probatorios el documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso (CPC, arto 591).f) Lanzamiento:El lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis días de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso (CPC, arto 592). Consentidao ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, auN°ue no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación. Se entiende efectuado el lanzamiento, solo cuando se hace entrega del bien al demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a iN°resar al predio, se podrá solicitar un nuevo lanzamiento (CPC, arto 593).g) Desalojo con condena de futuro:El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien, pero si la demanda es declarada fundada, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo (CPC, arto 594 párr. 1°).